【研究】市政公用事业中的联合体法律问题

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文/杨小辉 济邦咨询公司

联合体投标是指两个或两个以上法人或其他组织组成一个临时的联合体组织，以一个投标人的身份参与投标的行为。随着我国经济和科学技术的发展，专业划分越来越细，建设项目越来越复杂，完全由一个单位独自完成整个大型项目变得越来越困难，通过组建联合体的方式承揽项目已被广泛应用于工程建设领域。例如，大型的市政公用事业BOT项目，一般都由多家实力雄厚的公司组成一个联合体的方式参与竞标。

　　采用联合体投标，不仅可以使投标各方在资质、优势方面互补，减少风险，而且在很多项目上可以享受标价优惠（包括世界银行和亚洲开发银行提供的贷款项目中规定，与当地公司组成的联营体可享受7.5%的标价优惠）。

　　本文就招投标过程中，联合体成员的法律性质及资质要求、联合体的特征及法律性质、联合体内外部责任承担，以及实践中创新的联合招投标等主要问题加以分析，以帮助读者对联合体有更清晰的认识。

联合体成员的法律性质及资质要求

　　1、自然人能否作为联合体的组成成员？

　　关于投标联合体成员的法律性质，我国《招标投标法》第三十一条第一款规定：“两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《政府采购法》第二十四条第一款规定：“两个以上自然人、法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。”从以上两个规定可以看出，法人和其他组织可以作为联合体的成员共同参加到工程建设项目当中来，而有争议的是，自然人是否有权作为联合体的组成人员。

　　在制定《招标投标法》时，国家对于自然人作为单独投标人时的资格作了限制性的规定，一般情况下，自然人不能作为投标人参与到招标投标项目中，只有在科技项目的招标中，自然人方可作为投标人参与投标。大型的市政基础设施工程，一般都是复杂的建设工程项目，而且项目建成后往往还涉及项目设施的运营，这些项目对于投标人的要求都是比较高的。

　　因此，笔者认为，对于市政基础设施建设项目一般不允许自然人作为联合体的组成成员参与投标，除非国家在法律中明确做出许可。

　　2、联合体成员的资质要求

　　关于联合体组成成员的资质要求，一般情况下是招标人对投标人或者是潜在的投标人进行资格审查时，在财务实力、技术实力、管理能力等方面做的特殊要求。

　　《招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，国家有规定或者招标文件对投资人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”《政府采购法》中对于联合体成员并没有做出特别的规定，也即对于联合体成员的资格要求与作为单独供应商的要求是完全相同的。

　　对于前述《招标投标法》中规定的联合体各方所具备的承担项目的相应能力是指，完成招标项目所需要的技术、资金、运营管理等方面的能力，联合体各方只须满足在联合体协议中约定的各自所承揽的部分所应具备的能力，而非完成全部项目的能力。同时，为了防止资质等级较低的一方利用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量的情况的发生，《招标投标法》特规定，对于由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。因此，投资人在考虑是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标时，应当慎重考虑对方的等级资质情况，真正达到强强联合的目的。

联合体的特征及法律性质

　　1、联合体的特征

　　对《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规中关于联合体的规定进行分析，可以看出联合体具有以下法律特征：

　　主体的有条件性。如前文所述，《招标投标法》规定联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，国家有关规定或者招标文件中对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。对于参与组建联合体的各个成员，必须具备承担项目相应的能力，满足法律法规或者招标文件的要求。因此，联合体的成立必须满足一定的条件。

　　组成的自主性。《招标投标法》第三十一条第四款规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。”《招标投标法》及《政府采购法》的法律法规赋予了投标人组建联合体参与项目投标的权利。但是，是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标则由投标人根据自愿原则自行决定。

　　组织的临时性。联合体招投标一般都适用于规模比较大或者结构比较复杂的项目，招标项目经过开标、评标及定标的程序后，如果联合体未中标，则自招标人公布中标结果时联合体即行解散。如果经评标联合体中标的，则联合体各成员按照联合体协议的约定，负责完成协议中约定的工作并承担相应的法律责任。对于经营性的市政公用基础设施项目，联合体中标后，一般需要由联合体成员出资另行成立项目公司，由项目公司负责完成项目工程建设和后期的运营。并且，在投标过程中若联合体违反法律或招标文件的规定，联合体成员应承担相应的法律责任。所以，联合体只是一个临时性的组织，而不具有法人资格。

　　2、联合体的法律性质

　　对投标联合体法律性质的认定，对于认识投标联合体的法律地位，联合体及联合体成员的权利和义务、违约责任的承担与分配等都是极其重要的，但是，我国法律对于联合体的法律性质并没有作明确的规定。现今很多观点认为联合体实质上是合伙，对于联合体有关问题可以依照法律对于合伙的有关规定来认定。以下就联合体与合伙加以分析，以明确联合体的法律性质。

　　联合体是由两个或两个以上的法人或其他组织共同组成的非法人组织，联合体各方通过签订联合体协议约定各自的责任，共同对招标人承担责任。从前文对联合体法律特征分析来看，联合体与民法中的合伙组织以及联合体协议与合伙协议具有很大的相似性。因此，很多观点认为联合体实质上是合伙的一种。

　　笔者认为，对于联合体，不应当认为是一种合伙，其理由主要有以下几点：

　　首先，对于合伙，我国《民法通则》及《合伙企业法》里都有相关的规定，从以上两个法律的规定看，我国对于合伙的规定既包括了契约的性质，又强调合伙各方共同经营的组织行为，也即合伙是两个或两个以上的民事主体订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务共同承担无限连带责任的营利性组织。尽管就有限合伙企业来说，有限合伙人并不必须参与合伙企业的经营管理，但是，有限合伙企业仍强调对于合伙企业的共同经营与管理以及享有合伙企业收益的分享。而联合体主要是契约的性质，通过协议约定各自应当完成的工作，一般不涉及共同出资、共同经营、共享收益，即联合体一般不具有组织体的行为。联合体的组建目的主要是为了在投标过程中利用联合体成员之间的优势，以利于在投标中中标，而并不是为了共同经营的目的而组建的。

　　其次，从法律性质上来看，合伙是除了法人和自然人之外的第三类民事主体，具有很强的独立性。合伙可以由自己的名号，独立的资产，可以以自己的名义在一定业务范围内参加民商事法律关系，并且在民商事法律关系中享有法律权利和承担法律义务。而联合体则并不是一个独立的主体，联合体中标后，并不能以联合体的身份与招标人签订合同，只能由联合体成员各方共同与招标人签订合同。并且，在合同实施过程中，联合体也不能以自己的名义对外参加业务，享受权利和承担义务。

　　最后，从拥有的财产和责任承担方面看，合伙是由合伙人共同出资以及在合伙经营过程中积累的财产作为物质基础和前提开展业务并享有权利和承担义务。合伙成立以后，合伙人投入合伙企业的财产不再属于合伙人个人所拥有，其投入合伙企业的财产与合伙经营过程中所取得的财产共同构成合伙企业的财产，属于全体合伙人共同所有，具有相对的独立性。而联合体的组建，并不以联合体各方共同出资为前提，联合体各组成成员按照协议以自己所拥有的财产开展业务享有权利并承担责任。因此，联合体本身并不具有财产，也不能独立承担责任，联合体的责任最终必须由各联合体组成成员来承担。对于合伙企业的债务，因为合伙企业有自己独立的财产，所以说先以合伙企业的财产来清偿，合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，合伙人再以自己的财产对合伙企业债权人清偿。也就是这种情况下合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序合伙人。联合体因为没有自己独立的财产，也就无所谓第一顺序债务人，对外承担责任时，联合体的成员直接以各自的财产承担连带责任。

　　综上，联合体作为一种组织，不属于我国民事法律中的法人或合伙。它是为了实现一定特殊目的而成立的临时性的非法人性质的组织，它成立的基础是联合体成员之间的契约，通过该契约，在联合体成员之间实现分工与合作。联合体不是一个独立主体，因此就不能单独承担责任。

联合体的内部关系和责任

　　联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方应当承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标者，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。因此，共同投标协议签订的依据，主要是《招标投标法》和《合同法》，联合体成员之间的关系可以看作是以共同投标协议为基础的合同关系。联合体成员之间的关系主要表现在中标后对招标人承担的连带责任上，包括以下两种情况：

　　联合体在接到中标通知书后为与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任。

　　中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，联合体各方应当对招标人的损失承担连带责任。

联合体外部责任关系

　　《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”也即在签订合同时联合体各方均应参加合同的订立，并在合同上签字盖章。

　　在对外责任上，联合体的任何一方均有义务履行招标人提出的债权要求，而不能以内部联合体协议的约定来对抗招标人。联合体与合伙相类似的法律特征决定了联合体各方对招标人就招标项目应当承担连带责任，这有利于督促联合体各方按照联合体协议的约定完成自己的工作职责，又要互相监督协议，以确保整体项目合格。对于招标人而言，一旦招标项目出现应由联合体承担的责任问题，招标人可以选择要求联合体中任何一方或多方承担全部或部分责任，从而有利于招标项目的整体推进和完成。

实践中的创新模式

　　众所周知，大型、复杂的市政公用事业特许经营项目，往往都需要由多家实力雄厚的投资人组建联合体，以联合体的形式参与到项目的招投标中来，以实现强强联合并最终夺标。

　　但是，联合体通过投标夺取此类项目后，在联合体不具有相应施工等级资质的情况下，又必须通过招标的模式选定项目施工方。因此，对于时间紧迫的项目来说，往往会因为较繁琐而严格的招投标程序而耽误项目进度。

　　实践中，对于市政公用事业特许经营项目，有些地方政府要求项目的投标人也应当具有相应的施工等级资质，或者在投资人不具有相应的施工等级资质的情况下，投资人须与合适的施工方联合参与项目的投标，也即通过一次招投标程序既选定了项目的投资人，又选定了项目的施工方。在投资人和施工方都选定以后，则由项目的投资人分别与招标人和施工方签订特许经营协议和施工合同，并且要求投资人对项目施工方因项目施工而引起的有关责任承担连带责任。

　　就如笔者所说，实践中采取上述联合招投标的形式，主要目的是为了争取项目进度，但这种做法是否具有合法和合理性呢？

　　对于市政公用事业特许经营项目的招标，通常做法是项目的投资人通过招投标获取项目的特许经营权以后，再由投资人通过招标的方式选定施工方；或项目的投资人本身即具有相关施工资质或者投资人与具有施工资质的企业或其他组织组建联合体参与项目的投标，在联合体中标后，由联合体各方与招标人共同签署特许经营协议。对于特许经营项目跳过二次招标选定施工方而通过一次招标同时确定项目投资人和施工方的做法虽然未得到法律的明确认可，但是通过该种方法选定的投资人和施工方，与通过二次招标的方式选定的施工方相比并没有实质上的区别。

　　《招标投标法》规定，对由同一专业的单位组成的联合体的资质认定，是按照资质等级较低的单位确定资质等级，对于非同一专业的单位组成的联合体，则按照各自的等级资质分别加以认定。

　　通过一次招投标的方式选定的投资人和施工方，都必须满足项目的有关要求，只是把投资人后期的工作提前完成而已。市政公用事业特许经营项目，项目的建设期只占特许经营期非常短的一段时间（或者很多项目的特许经营期是从项目运营开始计算），而项目的施工方在整个期间内的义务，通常仅仅包括项目的建设期以及其后的很短一段时间，若要求由项目的投资人与施工方共同与招标人签订特许经营协议并不具有合理性。

　　《招标投标法》规定联合体中标后联合体各方应与招标人共同签订协议，而前述提到的联合招投标仅由投资人与招标人签订特许经营协议并对施工方的施工承担连带责任。从特许经营项目的实际情况出发，该做法对于联合招投标更具有适用性，因为采取该做法，可以避免前文所述的项目施工方必须受整个特许经营期的束缚，同时也可以赋予在运营上更具优势的项目投资人更大的主动性。

小结

　　联合体参加投标，可以填补单个企业资源或技术缺口，提高企业竞争力，分散、降低企业经营风险，也有利于项目整体质量水平和效益水平的提高。

　　但是，在招标人决定是否接受联合体投标或投标人，是否以联合体形式投标之前，应当明确联合体的法律性质、内部各方权利、义务及责任的分担形式，以及对外法律责任。只有对这些重要的问题界定清楚后，才能发挥出联合体投标的真正优势并顺利完成项目。

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